Костянтин Задоя: Для суду над воєнними злочинцями все одно, називати події на Донбасі АТО чи інакше

14 квітня 2014 року виконуючий обов’язки президента України, голова Верховної Ради Олександр Турчинов видав указ про введення в дію рішення Ради нацбезпеки «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України». З цього дня в Україні триває Антитерористична операція.  Дії влади часто критикують, мовляв, війну треба називати війною, а ворога – ворогом.

Правознавець, кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету ім. Т. Шевченка Костянтин Задоя переконаний, що зміна статусу збройного конфлікту лежить більше у політичній площині. Для здійснення правосуддя над воєнними злочинцями на національному та міжнародному рівнях, на думку правника, ніякого значення немає те, як називаються події на Донбасі. Задоя не поділяє думку, що Україні треба наполягати, аби збройний конфлікт на Донбасі визнали міжнародним. Адже в такому випадку бойовики «ДНР» - «ЛНР» будуть вважатися агентами Росії, тобто комбатантами, і після затримання нашими військовослужбовцями вони мають одержувати статус військовополонених та відповідне поводження. У тому числі, їх не можна переслідувати за участь в бойових діях, що гарантує міжнародне право.

Костянтин Задоя наполягає, що вітчизняне законодавство потрібно гармонізувати із міжнародним. Першочергово необхідно змінити 438 статтю Кримінального Кодексу України, а потім можна було б конкретизувати закон про амністію. Адже сьогодні він не місить заборони щодо амністії осіб, які вчинили воєнні злочини.

В якому законодавчому вимірі на четвертому році збройної агресії Росії живе Україна?

Якщо ми говоримо про кримінальну відповідальність за воєнні злочини, тобто за серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, то питання про те, чи живе Україна в умовах мирного часу або воєнного, чи оголосила вона війну Російській Федерації або ні, чи називає застосування власних збройних сил на території Донецької та Луганської областей антитерористичною операцією або заходами із забезпечення національної безпеки і оборони, взагалі не є принциповим. У міжнародному гуманітарному праві існують свої критерії визначення міжнародного збройного конфлікту та неміжнародного збройного конфлікту. Ці критерії абсолютно не залежать від того, як конкретна держава кваліфікує ті або інші події. Логіка полягає у тому, щоб запобігати зловживанням з боку держави, адже її керівництво може сказати, що та діяльність, яку здійснює держава, не є збройним конфліктом, відповідно, держава не зобов’язана дотримуватися правил ведення війни: вона буде затримувати людей, позбавляти їх життя, ігноруючи обмеження, передбачені міжнародним гуманітарним правом.

Отже, питання, в яких умовах ми живемо – мирних чи воєнних, який статус подій на сході України, лежать значною мірою в політичній площині. Це безумовно важливо для нашої внутрішньополітичної ситуації, але в контексті переслідування осіб, що порушують міжнародне гуманітарне право, тих, хто вчиняє воєнні злочини, це абсолютно немає значення.

Останнім часом кажуть, що закон про деокупацію Донбасу, який розглядає ВРУ,  начебто повинен убезпечити наших військовослужбовців від можливого переслідування з боку Міжнародного кримінального суду (МКС), адже будуть унормовані підстави для застосування Збройних сил України на території Донбасу, а Україна офіційно визнає факт агресії Російської Федерації. Насправді для МКС не матиме жодного значення, яке правове визначення дасть Україна застосуванню збройної сили на сході України, чи на яких підставах вона застосовує власну армію на своїй суверенній території. МКС дасть оцінку подіям на території Донецької та Луганської областей  виключно з точки зору положень міжнародного права. Він визначить, який збройний конфлікт має місце, — міжнародний чи неміжнародний. А далі оцінюватиме конкретні діяння осіб на предмет дотримання вимог міжнародного гуманітарного права й вирішуватиме, чи були вчинені цими особами воєнні злочини.

Тобто для МКС немає ніякого значення АТО у нас чи щось інше?

Саме так. Часто в політичних дискусіях ще кажуть, що слід назвати війну війною, але в правовій площині все виглядає дещо інакше. Поняття «війна» на сьогодні є досить архаїчним. Воно справді вживається в окремих міжнародно-правових актах та в нашому Кримінальному кодексі, але на даний момент робочі терміни міжнародного гуманітарного права — це збройний конфлікт міжнародного та збройний конфлікт неміжнародного характеру. Вони максимально вільні від політичної складової.

Міжнародне гуманітарне право однаковою мірою зобов’язує всі держави, їхні правоохоронні органи та суди. І неважливо, як на той чи інший період часу офіційно називалося застосування збройних сил на територіях Донецької та Луганської областей. Чи це називалося АТО, чи, можливо, незабаром це буде називатися якось інакше, принциповим є інше — яким чином ці події належить кваліфікувати з точки зору МГП.

Наше національне законодавство відповідає міжнародному у контексті російської агресії проти України?

Не зовсім. Його потрібно гармонізувати з положеннями міжнародного права. Наведу для прикладу статтю 438 Кримінального кодексу України.

Стаття 438. Порушення законів та звичаїв війни

Вона є відображенням міжнародно-правових заборон воєнних злочинів у нашій правовій системі. Однак слід розуміти декілька обставин. Ця стаття була запроваджена під час прийняття Кримінального кодексу у 2001 році в рамках великої реформи кримінального права, адже Україна на той момент продовжувала жити за старим радянським кодексом 1960 року. Проблема полягає в тому, що на момент прийняття нового Кримінального кодексу ніхто не думав, що доведеться з кимось воювати і реально застосовувати положення статті 438 ККУ. Відповідно, до написання тексту статті законодавець підійшов не дуже розважливо. Річ у тім, що це положення перераховує декілька конкретних порушень міжнародного гуманітарного права, а далі — містить загальне застереження про «інші порушення законів й звичаїв війни, передбачені міжнародними договорами». Це доволі типовий прийом для кримінального законодавства України, коли  зміст об’єктивної сторони злочину не розкривається в положенні Кримінального кодекса, а воно натомість містить відсилку до положень якихось інших правових актів. Проблема в тому, що міжнародне гуманітарне право – це окремий «кодекс» норм, який існує автономно від національної правової системи. Розгляньмо ситуацію: право позбавити життя іншу людину в мирному житті є дуже обмеженим. Це можна зробити для самозахисту та ще в кількох нечисельних випадках. МГП ж розширює ці рамки. Ті, хто бере участь у бойових діях, наприклад, в рамках збройного конфлікту міжнародного характеру (цих осіб ще називають комбатантами), можуть позбавляти життя представника іншої сторони, але додержуючись при цьому певних правил ведення війни. Інакше кажучи, МГП більш «толерантно» ставиться до позбавлення життя іншої людини, аніж «загальне» кримінальне право. Тому я вважаю, що відсилання у статті 438 ККУ до міжнародного права є некоректним, адже в даному випадку мова йде про такі положення міжнародного права, які створюють інакшу правову реальність, до якої, в свою чергу, вже слід адаптовувати національне право.

Друга проблема, яка в майбутньому може зіграти злий жарт для України, полягає в тому, що МГП це складний нормативний механізм, який має різні «гілки». Одна з них регулює збройний конфлікт міжнародного характеру, а інша — збройний конфлікт неміжнародного характеру. Кожен з них передбачає різні набори правил. При цьому для міжнародного збройного конфлікту існує більш ширший набір норм, аніж для збройних конфліктів неміжнародного характеру. Зокрема, на рівні договірного міжнародного права присутня дуже обмежена кількість тих норм, які стосуються саме неміжнародного збройного конфлікту. Натомість багато аспектів цього типу збройного конфлікту регулюються за рахунок звичаєвого права. Стаття 438 КК, нагадаю, відсилає виключно до міжнародних договорів.

Проблема, власне, пов'язана з тим, як оцінювати події, що відбуваються на сході. Маємо на сьогодні дві точки зору. Українська влада каже, що на Донбасі відбувається збройна агресія РФ, тобто зводить ці події суто до збройного конфлікту міжнародного характеру. говорячи, що угрупування «ДНР», «ЛНР», перебувають по суті під загальним контролем РФ, тобто діють як її агенти. І є точка зору МКС. Офіс Прокурора продовжує попереднє вивчення ситуації в Україні, і поки займає позицію, що на території Донбасу має місце поєднання збройного конфлікту міжнародного характеру з неміжнародним збройним конфліктом. Згідно проміжного звіту Офісу Прокурора МКС міжнародна складова зводиться до тих подій, коли мало місце пряме протистояння між українськими та російськими військовослужбовцями, тобто йдеться про події, що мали місце перш за в Іловайську та прилеглих до нього районах. Питання наявності загального контролю РФ над збройними формуваннями так званих «ДНР», «ЛНР» Офіс Прокурора ще продовжує вивчати. Поки що ж всі інші події на Донбасі кваліфікуються ним як неміжнародний збройний конфлікт. Якщо в підсумку українській владі та правозахисним організаціям, які залучені до процесу комунікації з МКС, вдасться переконати Офіс Прокурора, що все ж таки має місце загальний контроль з боку РФ над «ДНР», «ЛНР», то проблем не буде, адже це перебуватиме в гармонії з нашим національним наративом. Якщо ж МКС залишиться на своїй точці зору, що окрім міжнародного збройного конфлікту на сході є і збройний конфлікт неміжнародного характеру, то якісь події Офіс Прокурора, очевидно, буде переслідувати як вчинені в рамках саме цього збройного конфлікту.

І ось тут, власне, й постане проблема: адже згадана стаття 438 ККУ відсилає до договірного права, що дозволяє переслідувати більшість серйозних порушень МГП в рамках збройного конфлікту міжнародного характеру, але серйозно ускладнює можливість переслідування певних діянь як воєнних злочинів, вчинених у рамках збройного конфлікту неміжнародного характеру, оскільки цей тип конфлікту значною мірою регулюється міжнародним звичаєвим правом, про нього стаття 438 ККУ нічого не каже. Відповідно, порушення звичаєвого МГП Україна не зможе кваліфікувати як воєнні злочини в рамках національної правової системи. Це може породити ситуацію, коли Україна не буде спроможною адекватно переслідувати певне діяння, наприклад обстріл  населеного пункту, як порушення міжнародного гуманітарного права. Окремі випадки можна буде пробувати кваліфікувати як «загальнокримінальні» злочини, але навряд чи це допоможе. МКС діє на підставі принципу компліментарності, тобто здійснює свою юрисдикцію тоді, коли держава неспроможна або не бажає здійснювати свою національну юрисдикцію. І я побоююся, що такий стан нашого кримінального законодавства буде витлумачено не на користь України. Ми можемо опинитися в пастці, коли МКС скаже, що наш Кримінальний кодекс не повною мірою дозволяє переслідувати всі порушення МГП, які мали місце на території Донбасу. І через це обсяг справ, що будуть взяті до провадження МКС, може виявитися значно більшим, аніж це мало б місце, якби наше кримінальне законодавство було приведене у відповідність до вимог  міжнародного права. Україна точно не повинна бути зацікавлена в такому сценарії, вона має бути зацікавленою у переслідувані порушників МГП саме на національному рівні.

Чому?

Перш за все тому, що наші суди та правоохоронні органи знаходяться територіально ближче до ситуації. У них більше можливостей та ресурсів для збирання та вивчення доказової бази. Вони можуть робити це набагато ефективніше та оперативніше, аніж  МКС. Національне переслідування повинно бути пріоритетом для України, бо немає сенсу залучати МКС там, де ми можемо впоратися самі. В іншому випадку ми створимо собі зайві проблеми, оскільки не факт, що міжнародне розслідування в підсумку виявиться ефективнішим. На МКС слід розраховувати лише у тих випадках, коли українське правосуддя не зможе дістатись до злочинців, які переховуються на території інших держав. Та й у цих випадках передача провадження до МКС не буде гарантувати результат.

Потрібно внести зміни тільки в згадану вами статтю кримінального кодексу чи проблеми є і в іншому законодавстві?

Перш за все треба змінювати 438 статтю ККУ. Додам, що вона містить низку некоректних понять. Наприклад, «розграбування національних цінностей». Що значить «національні цінності»? Про що мова? Про культурні цінності чи, можливо, мова йде про майно у великих обсягах? МГП не оперує таким вельми туманним терміном. Є норми МГП, які вимагають певного поводження з культурними цінностями, є норми МГП, які вимагають певного поводження з майном. А наш Кримінальний кодекс оперує якимось «гібридним» поняттям. І важко зрозуміти, як застосувати його для оцінки реальних ситуацій. Так, в цій статті є універсальна згадка про «інші порушення міжнародного права», тому в підсумку цією формулою можна охопити всі діяння, які важко ототожнити з більш конкретними формулюванням статті 438 КК, але треба розуміти, що такий підхід властивий виключно для пострадянських держав. Прагнення «втиснути» всі порушення міжнародного гуманітарного права в одну статтю кримінального закону, втілене, наприклад, в законодавстві РФ. Великою мірою Україна у 2001 році брала за приклад саме кодекс РФ 1996 року та Модельний кримінальний кодекс держав-учасниць СНД.

Якщо ж подивитися на Римський Статут, то він містить розлогий перелік воєнних злочинів, ознаки яких детально виписані. Важливо змінити національне законодавство ще й з тієї точки зору, щоб українським суддям та правоохоронцям легше працювалося, щоб вони могли чіткіше розуміти за що переслідувати ту чи іншу особу в конкретній ситуації. Окрім того, порушникам МГП було б складніше говорити про те, що закон нечіткий, і, відповідно, вони не могли зрозуміти, що вони порушують вимоги МГП. Я передбачаю, що подібні фрази лунатимуть зі сторони захисту в кримінальних провадженнях.

Що стосується інших законодавчих актів, то варто також внести зміни до Закону «Про застосування амністії в Україні».  Зокрема, його слід доповнити положенням, яке забороняло б застосування амністії щодо осіб, які вчинили воєнні злочини. Не знаю наскільки це реальна перспектива, але краще законодавчо усунути таку можливість.  

Якщо у внутрішньому законодавстві не прописано чітко і можна буде отримати амністію за скоєння воєнних злочинів, а МГП за це карає, то чи можна буде застосовувати міжнародне гуманітарне право у національному правосудді?

Так. Міжнародне право повинно стримувати нашого законодавця, якщо він раптом захоче поширити амністію на осіб - воєнних злочинців. Ці діяння на ряду із злочинами проти людяності, злочинами агресії та геноциду називаються злочинами за міжнародним правом і всі держави зобов’язані переслідувати осіб, що їх вчинили. З точки зору цього зобов'язання, амністія, звісно, не повинна застосуватися до таких осіб, але краще не розраховувати на міжнародне право, а передбачити запобіжник на національному рівні.

Утім, заради справедливості відзначу, що певні групи міжнародних експертів, які займаються питаннями перехідного правосуддя, вважають, що за вчинення окремих воєнних злочинів доцільно застосовувати амністію, оскільки це сприятиме більш ефективному примиренню сторін конфлікту. Та я не прихильник такого підходу. В українських реаліях подібна практика навряд чи виявиться ефективною. Вона швидше посилить відчуття безкарності та зайвий раз збурюватиме суспільство.

Тобто судді сьогодні послуговуються недосконалим внутрішнім законодавством?

Якщо ми говоримо про кримінальне провадження, то суддя може засудити особу лише за порушення нашого національного кримінального права. Тобто, в нашій правовій системі, суд не має іншого виходу у вигляді засудження особи за порушення норми міжнародного права. Інша справа, що українські судді намагаються використовувати міжнародне право, вирішуючи справи про воєнні злочини. Наприклад, нещодавно Слов’янський міськрайонний суд виголосив перший в Україні вирок за статтею 438 ККУ. У мотивувальній частині рішення суд послався на Женевські конвенції про захист жертв війни від 1949 року та послався на Європейську конвенцію з прав людини. Але виникає питання, наскільки ці посилання були виправданими та повними? Наведу два приклади.

З одного боку, у вироку сказано, що засуджений вчинив жорстоке поводження з українськими військовополоненими, що являло собою порушення певних норм Женевської Конвенції. Таке намагання враховувати положення МГП можна лише вітати. Однак у цьому ж вироку згадується, що разом з нашими військовослужбовцями утримувався і волонтер, щодо якого засуджений також допускав жорстоке поводження. Однак МГП не знає такої категорії захищених осіб. Коло категорій осіб, які перебувають під захистом МГП, є вичерпним, і суд мав визначитись, чи належав до їх числа волонтер. Наприклад, Женевська конвенція дозволяє визнавати військовополоненими осіб, які не входять до складу збройний сил, але супроводжують їх. Якщо ж цього волонтера не можна було розглядати як особу, що супроводжувала збройні сили, слід було визначитись із тим, чи належав він до числа цивільного населення. На жаль, це питання у вироку Слов’янського міськрайонного суду проігноровано.

Другий приклад. Суд також намагався підкреслити, що і військовополонені, і волонтер утримувалися засудженим та іншими особами незаконно. В обґрунтуванні цієї тези суд послався на те, що таке затримання було здійсненне всупереч статті 5 Європейської конвенції з прав людини. Проблема полягає в тому, що декілька років тому ЄСПЛ, розглядаючи справу «Хассан проти Сполученого Королівства», прямо ствердив, що у випадку збройного конфлікту міжнародного характеру застосовуються специфічні підстави затримання особи, тримання особи як військовополоненого відбувається на інших підставах, аніж ті, що допускаються статтею 5 Європейської конвенції з прав людини. Таким чином, посилання на положення конвенції, яке зробив український суд, йде в розріз з практикою ЄСПЛ. Тобто можна, з одного боку, відмітити прагнення українських суддів враховувати норми міжнародного права при застосуванні національного законодавства, але, з іншого боку, така практика поки дуже далека від досконалості.

Українська влада намагається говорити, що у нас виключно збройний конфлікт міжнародного характеру. Як ви до цього ставитеся?

Неоднозначно, оскільки така позиція може мати для України негативні наслідки у правовій та політичній площинах. Якщо ми говоримо, що у нас виключно збройний конфлікт міжнародного характеру з Росією, виходить, що всі особи, які належать до «ДНР», «ЛНР», є представниками російської сторони в цьому конфлікті. А раз так, значить ми повинні визнавати їх комбатантами. Якщо ж ці особи є комбатантами, то після затримання нашими військовослужбовцями, вони мають одержувати статус військовополонених та відповідне поводження. У тому числі, їх не можна переслідувати за участь в бойових діях через привілей, гарантований міжнародним правом. Зокрема, їх не можна переслідувати за те, що вони позбавляли життя українських військових, утримували їх в полоні, знищували українське озброєння, якщо такі діяння вчинялись з додержанням правил МГП. З іншого боку, ми бачимо, що Україна в реальності не дотримується такої лінії поведінки щодо представників «ДНР», «ЛНР». Навпаки, вони зазнають кримінального переслідування за участь в бойових діях і з ними поводяться не як з військовополоненими. Припускаю, що з часом такий суперечливий підхід може мати наслідком претензії до України з боку міжнародних організацій, правозахисників чи інших держав. У зв'язку з цим позиція Офісу Прокурора МКС про подвійну кваліфікацію збройного конфлікту на Донбасі видається, особисто мені, більш зручною для України. Адже в цьому разі ми матимемо більш надійні правові підстави переслідування певних категорій осіб, що воюють на Донбасі проти України, як до злочинців, а не як до військовополонених.  

Звісно, в такій ситуації є свої політичні мінуси, адже кваліфікація подій на сході як міжнародного та неміжнародного збройний конфлікт, з політичної точки зору, дає підстави для педалювання тези російської пропаганди про «громадянську війну в Україні». Утім, найголовніше для України, як на мене, розрубати врешті-решт цей гордіїв вузол, а саме — зайняти послідовну позицію у питанні кваліфікації конфлікту на Донбасі та правових наслідків, які така кваліфікація тягне за собою. Ще раз наголошу, що в правовій площині подвійна кваліфікація дає Україні більше простору для маневру.

Багато критики лунає в бік статусу АТО. На ваш погляд, чи потрібно для ефективного правосуддя змінити кваліфікацію подій на Донбасі на якийсь інший термін, і чи потрібно «ЛНР», «ДНР» все ж таки визнати терористичними організаціями?

Визнання «ЛНР», «ДНР» терористичними організаціями, на перший погляд, виглядає простим, але в практичній площині таким не є. По-перше, тероризм передбачає досягнення певних цілей – залякування населення, вплив на прийняття рішення органами влади, привернення уваги до поглядів терориста і так далі. По-друге, передбачений нашим законодавством механізм судового визнання організації терористичною стосується лише юридичних осіб, якими ані «ЛНР», ані «ДНР», звісно ж, не є.

Утім, слід відмітити, що вже набрало законної сили чимало вироків за статтею 258-3 ККУ, яка й передбачає відповідальність за участь у терористичній організації. В принципі, кожен такий вирок є своєрідним підтвердженням того, що якщо не вся «ДНР»-«ЛНР», то принаймні певні групи осіб, які асоціюють себе з цими «брендами», є терористичними організаціями. Відповідно, мені здається, що у політичній площині цього достатньо, щоб проводити чітку лінію між тероризмом та «ДНР»-«ЛНР». У правовій площині, на мій погляд, варто діяти більш обережно. Якщо особа вступила до якогось збройного підрозділу і воює проти України, то, думаю, найбільш коректне обвинувачення — участь в незаконному збройному формуванні. Останнім часом у судовій практиці траплялось чимало випадків, коли учасників «ДНР»-«ЛНР» засуджували саме за таким обвинуваченням. Що ж стосується переслідування за участь в терористичній організації, то його варто залишати для випадків, коли є достатні докази того, що, скажімо, особа вбивала людей, знищувала майно чи вчиняла інші дії, поділяючи ті специфічні цілі, які властиві тероризму відповідно до Закону «Про боротьбу з тероризмом».

Мені здається, що було набагато краще, з точки зору правової визначеності та коректності, говорити не про терористичні «макроорганізації» «ДНР» та «ЛНР», а про розгалужену мережу постійно діючих незаконних збройних формувань, що діють під цими «вивісками», та терористичних організацій, які утворюються членами цих формувань для ситуативного вчинення  конкретного теракту чи терактів.  

То все ж таки треба змінювати статус АТО? Оголошувати Росії війну, щоб правосуддя було ефективним?

Я не бачу прямого впливу усіх цих рішень на правосуддя. Оголошення війни, «перейменування» АТО, запровадження воєнного стану не зроблять національне та міжнародне правосуддя швидшим чи ефективнішим. Так, за вчинення військового злочину українським військовослужбовцем в умовах воєнного стану наступає більш серйозна відповідальність, аніж якби злочин був вчинений у мирний час. Але я не думаю, що заради цього слід оголошувати воєнний стан. Усі ці рішення можуть привнести певну визначеність у політичне та суспільне життя, напевне, можуть дати владі якісь додаткові важелі впливу, якщо в них є необхідність, але вони нічого не змінять для відповідальності тих, хто вчиняє серйозні порушення МГП.

Наталія Малиновська, Главком