Незаконно перетнув кордон? В тюрму!

18 жовтня 2018 року Верховна Рада України прийняла в другому читанні й  у цілому проект Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за незаконне перетинання державного кордону» (реєстраційний номер — 7017). У зв’язку з цим БФ «Право на захист» звертає увагу на наслідки такого рішення.

1. Пропоновані зміни передбачають зокрема криміналізацію «перетинання державного кордону України особою, яка має громадянство (підданство) держави-агресора, або іншою особою в інтересах держави-агресора, що суперечать національним інтересам України, будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості». Відповідно до висновку Головного науково-експертного управління, деякі об’єктивні ознаки пропонованого законопроектом складу злочину є надто оціночними, а отже допускають їхнє суб’єктивне тлумачення, що є неприпустимим для законодавства про кримінальну відповідальність. Так, викликають здивування пропоновані законодавчі терміни згідно із новою редакцією частини першої ст. 332–2 КК України, а саме — «інтереси держави-агресора» та «національні інтереси України». Тут є незрозумілим, про що йдеться, якими є ознаки таких інтересів, а також яким буде процес встановлення та доведення наявності злочинного наміру діяти в інтересах держави-агресора (адже злочинний намір є суб’єктивною стороною злочину, необхідною для його вірної кваліфікації).
2. Фактично, новою статтею 332–2 КК України встановлені такі спеціальні суб’єкти вчинення злочину як: особа, якій заборонено в’їзд на територію України; представник підрозділів збройних сил та інших силових відомств держави-агресора. З одного боку, таке звуження значно поліпшує ситуацію, порівнюючи з редакцією законопроекту в першому читанні, по-друге, однаково залишає можливості для різночитань і зловживань, особливо в тому, що стосується визначення чи є особа, яка перетинає державний кордон України, представником підрозділів збройних сил та інших силових відомств держави-агресора.
3. Надто розмивчастий термін «відповідні документи». Не є зрозумілим які саме документи є відповідними і якими законодавчими актами передбачений їхній перелік.
4. Наявність у законодавстві адміністративної відповідальності (ст. 204–1 — «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України» та 204–2 КУпАП — «Порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї») за незаконний перетин державного кордону України. Згідно із висновком Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України, у диспозиції частини першої нової статті 332–2 Кримінального кодексу України пропонований так званий формальний склад злочину, а саме перетинання державного кордону України для заподіяння шкоди інтересам держави. Єдиною відмінністю між складом адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 204–2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та частиною першою нової статті 332–2 Кримінального кодексу України, буде мета вчинення такого діяння. За відсутності означеної мети відповідні діяння кваліфікуватимуться як адміністративне правопорушення. Водночас довести наявність чи відсутність ознак суб’єктивної сторони складу злочину в діях особи без заходів оперативно-розшукової діяльності на практиці буде досить складно.

Проте фактична наявність двох різних видів юридичної відповідальності (адміністративної і кримінальної) за одне й те саме діяння є порушенням визнаного принципу права non bis in idem — немає двічі покарання за одне правопорушення, що встановлений частиною першою ст. 61 Конституції України. Зважаючи на це, одним із ризиків прийняття цього законопроекту в цілому без урахування зазначеного факту стане пряме порушення конституційного припису та призведе до неконституційності нової статті 332–2 КК України.

Ризики для окремих категорій осіб

Автори законопроекту не врахували також інші наслідки прийняття цього документу як закону. Зокрема, він суттєво впливатиме на кілька категорій осіб: біженців, шукачів притулку, осіб, які потребують додаткового захисту, осіб без громадянства, внутрішньо переміщених осіб.

Внутрішньо переміщені особи

Положення цього закону матимуть негативні наслідки для внутрішньо переміщених осіб та осіб, що проживають поблизу лінії зіткнення, які часто її перетинають у зв’язку із сімейними потребами, наприклад, щоби відвідати родичів, які живуть на тимчасово окупованій території деяких районів Донецької та Луганської областей. У цьому випадку криміналізація «незаконного перетину державного кордону» становитиме загрозу для їхніх конституційних прав, передбачених ст. 22, частиною другою ст. 26, ст. 33 Конституції України. Як уже зазначалося вище, введення такого спеціального суб’єкта злочину як «представник підрозділів збройних сил та інших силових відомств держави-агресора» може викликати зловживання в конкретних ситуаціях, адже вимагатиме встановлення факту, чи дійсно особа, яка перетинає державний кордон України поза межами пунктів пропуску, є таким представником. На практиці значна кількість внутрішньо переміщених осіб та осіб, що проживають поблизу лінії зіткнення, часто перетинають її поза межами пунктів пропуску з огляду на те, що це є більш зручним та безпечним способом. Водночас визначити, чи є такі особи «представниками підрозділів збройних сил та інших силових відомств держави-агресора» можна лише здійснивши оперативно-розшукові дії. Зважаючи на це, такі особи в очах закону автоматично вважатимуться злочинцями, що є неприпустимим, оскільки порушуватиме конституційні принципи індивідуальної вини та презумпції невинуватості.

Одним із прикладів, на якому можна показати такі наслідки для осіб, що постраждали від російсько-українського збройного конфлікту, є ситуація, яка склалася в смт. Мілове Луганської області, розташованому на кордоні з  РФ, і може погіршитися в разі ухвалення цього законопроекту, як для місцевих мешканців,  так і для ВПО.

У селищі Мілове з 1992 року функціонує міждержавний пункт пропуску автомобільного сполучення «Мілове (Україна) — Чертково (РФ)», який, з огляду на поточні географічні інфраструктурні особливості, фактично був розташований на території РФ до вересня 2018 р. КПП «Мілове» — це міждержавний пункт пропуску. Його пропускна здатність спочатку була розрахована на 500 пішоходів та 200 автомобілів. Йдеться тільки про легковий транспорт. Вантажні автомобілі та рейсові автобуси перетинають кордон у міжнародному пункті пропуску «Просяне», що розташоване в Марківському р-ні. Сьогодні КПП «Мілове» перетинають майже 1 500 осіб на добу. З них до 70 % — люди, які проживають на тимчасово окупованій території деяких районів Донецької й Луганської областей. Чимало внутрішньо переміщених осіб вважають перетин через КПП «Мілове» більш безпечним і зручним. Люди змушені виїжджати з неконтрольованої Урядом України території через неконтрольовані КПП. Згідно з чинним законодавством, ці люди порушують ст. 204 — 1 КУпАП. Така ситуація зумовлена тим, що для багатьох ВПО, які є людьми похилого віку, перетин лінії зіткнення через єдиний контрольний пункт в’їзду-виїзду «Станиця Луганська» в області є неможливим, оскільки цей КПВВ є пішохідним, а отже, автомобільне сполучення там відсутнє. Тому для певної кількості людей більш зручним є перетнути державний кордон в сторону РФ на ділянці, що не контролюється українським урядом на автомобілі. На територію України ці люди заїжджають через КПП «Мілове». Така ситуація є типовою, адже люди постійно проживають на підконтрольній території, а на тимчасово окуповану виїжджають лише для того, щоби перевірити стан свого нерухомого майна, яке там залишилося.

Ризики для біженців та осіб, які потребують додаткового захисту

Юридичний статус біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, врегульований Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»; Законом України «Про біженців та осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту»; Конвенцією про статус біженця та іншими міжнародними договорами, які Україна ратифікувала, приєдналася та взяла зобов’язання дотримуватися їхнього виконання.

У вказаних законах чітко визначені норми, підстави та порядок звернення осіб за захистом в Україні як під час перетину кордону законно, так і в разі перетину кордону поза пунктами пропуску через державний кордон України.

Треба взяти до уваги той факт, що біженці (особи, які мають намір звернутися за захистом в Україні) є вразливою категорією осіб, які покидають країну свого походження через об’єктивні причини, які зазначені в ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме:

«Внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом унаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань».

Отже, зазначені особи не завжди мають можливість перетинати кордон законно, вони вимушені це робити, з причин зазначених вище, які є реальною загрозою для їхнього життя та безпеки (зважаючи на ст. 2 Європейської конвенції з прав людини).

У частині 4 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» зазначається:

«Особа не несе відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України, якщо вона без зволікань звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така особа не несе відповідальності за порушення правил перебування в Україні, якщо вона перебуває на території України протягом часу, необхідного для подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».

У статті 204–1 КУпАП зазначається:

«Дії статті не поширюється на випадки повернення в Україну без встановлених документів громадян України, які стали жертвами злочинів, пов’язаних із торгівлею людьми, а також на випадки прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства з наміром отримати притулок чи бути визнаними в Україні біженцями або особами, які потребують додаткового захисту…»

Крім того, потрібно врахувати той факт, що за останні чотири роки переважна частина біженців (осіб, які мають намір звернутися за захистом), які прибувають в Україну, є російськими громадянами та громадянами країн колишнього СРСР. Деякі особи, як і зазначено вище, прибувають в Україну поза пунктами пропуску через державний кордон саме з наміром звернутися за захистом, як це передбачено в Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Відповідно до проголосованого закону вбачається, що саме ці особи є потенційними суб’єктами з урахуванням країни їхнього походження або прибуття.

Отже, уже прийнятий закон створює колізію норм, що призведе до криміналізації дій осіб, які мають намір звернутися за захистом в України та вже є суб’єктами інших правовідносин, права, порядок звернення за захистом та відповідальність яких уже єврегульованими чинним законодавством України.

Твердження щодо того, якщо особа перетинає кордон без мети заподіяти шкоду державі, як біженець, вона притягуватиметься до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 204–1 КУпАП не гарантує особі (яка має намір звернутися за захистом) дотримання її законних прав на захист та не притягнення до кримінальної відповідальності. (ч. 2 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини)

Для того, щоби кваліфікувати діяння як злочин, з погляду кримінальної відповідальності, потрібно чітко встановити та довести об’єктивний та суб’єктивний бік злочину, розмежувати, хто саме може підпадати під ознаки суб’єкту саме цих правовідносин.

Тож, читаючи цей закон, ми маємо враження, що законодавець через упровадження цього закону має на меті не впровадити гуманний та прозорий механізм притягнення до відповідальності за порушення перетину кордону, а покращити статистичні показники органів досудового розслідування, використовуючи осіб, які не повинні бути суб’єктом цих правовідносин.

Зважаючи на викладене, наявність таких законодавчих положень призведе до порушення статті 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.